Obras hidráulicas clandestinas: trascendente sentencia del Juzgado Administrativo de Pergamino

El reciente fallo (firme) de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, dictado en la causa “T., E. A.”, al confirmar totalmente la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de Pergamino –declarando desierto el recurso de apelación de la Provincia de Buenos Aires- exhibió la primera decisión judicial emanada del Juzgado citado -desde su creación- referida al controvertido asunto de las obras hidráulicas “no autorizadas”, en un caso que he tenido el honor de ser el patrocinante del demandante, productor agropecuario que se ha visto abrumado por las irrazonables medidas de la Autoridad del Agua (ADA), organismo que, a veinte años del dictado del "Procedimiento para el Tratamiento, Prevención y Resolución de las Obras Hidráulicas No Autorizadas", por resolución ministerial, sigue sin ver lo evidente: que sin canales o terraplenes, por falta de un manejo hidráulico oficial y eficiente, ejercer la agricultura es un desatino.

El origen del conflicto.

Todo empezó como siempre empieza, conforme he tenido la ocasión de relatar anteriormente, vale decir, con cartas documento que despachó la ADA intimando a “acreditar la autorización” del canal y la “documentación técnica”, bajo amenaza de declararlo clandestino y obligar a restituir el terreno al estado anterior aun requiriéndose “el auxilio de la fuerza pública”. El procedimiento se generó a instancia de un funcionario de la Municipalidad de Pergamino, quien informó a la ADA que existía un canal, sin hacer referencia a perjuicios sufridos por vecinos ni alteraciones al sistema hidráulico ni al ambiente. En resumen, un sistema de delaciones.

Luego de agotar la vía administrativa –la ADA recibe los descargos y recursos pero siempre, o sea, en el 100% de los casos, los rechaza- y ante la negativa administrativa de reconocer que el canal era imprescindible para mantener la explotación agrícola, aunque no tuviera un acto estatal que lo reconociera, no quedó más alternativa que acudir a sede judicial para arribar a una tutela de los derechos en juego: el trabajo, la propiedad y el manejo interno del agua cuando no es perjudicial. No obstante ello el panorama de la jurisprudencia no era muy alentador, entre otras razones porque en Pergamino y su región no se había dictado una sentencia que tratara el asunto.

Un antecedente “fiscalista”.

En el caso “La Isabel”, fallado en 2005 por el Juzgado Contencioso Administrativo de Azul, el Fisco demandó que se le permita la entrada al predio esgrimiendo lo de siempre: la clandestinidad de la obra, el pedido de autorización para el ingreso al campo sin obtener resultado, y el impedimento –de parte del terraplén- del normal escurrimiento de las aguas hacia un arroyo.

Lo central de la sentencia, que fue favorable a la postulación de la provincia, estuvo en que:

§ Consideró que el Fisco puede demandar, como lo hacen los particulares, que se reestablezca un derecho; en este caso, la tutela de los intereses públicos.

§ Reconoció la presunción de autenticidad de las actuaciones administrativas previas, que constataron la obra y su clandestinidad, situaciones que bien pudieron ser atacadas por cualquier clase de prueba. Dicha defensa no fue presentada.

§ La totalidad de las resoluciones indicadas en la demanda gozan del principio de “presunción de legitimidad” de los actos administrativos dictados.

§ Lo “clandestino” es la “...manera encubierta, oculta o secreta con que se realiza un acto...”.

Varios de los argumentos referidos fueron expuestos por los apoderados de la provincia en la causa de Pergamino que comentamos. En 2013 el Juzgado Contencioso Administrativo de Pergamino concedió la medida cautelar solicitada, consistente en ordenar que se suspenda la ejecución de las resoluciones de la ADA en relación al inmueble rural afectado, “que dispusieron el ingreso y/o desactivación de las obras en el citado inmueble”. No obstante ello y la confirmación en segunda instancia de la cautelar citada lo novedoso de la cuestión planteada en Pergamino y su región, junto a antecedentes como el del fallo del fuero administrativo de Azul, imponían una inquietud natural acerca del peso final de los argumentos esgrimidos en la defensa del manejo interno (en los límites del predio) del recurso hídrico.

Los lineamientos de la sentencia de Pergamino.

Con cita del fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata en la causa “Piccaluga” (2019) el Juez del Juzgado Contencioso Administrativo, Dr. Luciano Savignano, se introdujo en la fundamentación de la sentencia afirmando que la aplicación y graduación de sanciones administrativas –como la clandestinidad de canales, terraplenes, alcantarillas y puentes- es esencialmente potestad estatal discrecional que puede merecer impugnación en sede judicial cuando muestren arbitrariedad, irrazonabilidad, lesión de derechos constitucionales o nulidades.

Basándose en el dictamen hidráulico, y previo a un minucioso desarrollo del principio de razonabilidad que consideró transgredido en la causa, el Juez tuvo por probado que el canal ubicado en el paraje “La Vanguardia” no resultaba perjudicial a terceros ni afectaba el recurso hídrico provincial ni alteraba negativamente el ambiente, además de no alterar el sistema hidráulico provincial, concluyendo en que “…desabastece de contenido razonable a lo resuelto por la Administración en los actos administrativos impugnados, pues la alegada afectación al señalado recurso hídrico provincial enarbolada por la demandada, ha quedado a mi juicio vacía de contenido merced a lo acreditado…”. Lo expuesto atinadamente por el Juez determinó el fallo que impuso la nulidad de la clandestinidad del canal y, asimismo, lo innecesario de declarar inconstitucional el “Procedimiento para el Tratamiento, Prevención y Resolución de las Obras Hidráulicas No Autorizadas", entre otros motivos, por haber hecho lugar a la nulidad requerida en la demanda.

Hacia el verdadero encuadre legal del problema.

En 2002 el Ministerio de Infraestructura de la provincia de Buenos Aires aprobó el denominado "Procedimiento para el Tratamiento, Prevención y Resolución de las Obras Hidráulicas No Autorizadas", consistente en un sencillo mecanismo para que cualquiera denuncie obras hidráulicas de cualquier campo, y los ulteriores pasos a seguir por la ADA y la DPSyOH (Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas) para detectar aquellas obras y comprobar si poseen o no autorización estatal. De manera escueta se escribieron los fundamentos de dicha “solución”: el “recurrente fenómeno hídrico” que provoca la construcción de canales y terraplenes “sobre el curso de las aguas” sin autorización previa; la alteración que dichas obras ocasionan al normal escurrimiento de las aguas “pudiendo ocasionar el empeoramiento de la situación hídrica” (lenguaje potencial); y la necesidad de establecer un “procedimiento rápido y eficaz” para el tratamiento, prevención y resolución de las obras hidráulicas no autorizadas, siendo “imprescindible el concurso de la Autoridad del Agua y de la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas”.

Como expuse en el año 2003, y la situación se ha mantenido, las incontables cartas documento que la ADA envía solicitando información sobre autorización de canalizaciones de desagüe, o cualquier otra labor sobre el agua en los campos, puede plantear sinceras dudas a sus destinatarios acerca de la legalidad de aquellas obras. Debe aclararse definitivamente este punto: conforme al Código Civil está permitido hacer obras de manejo de aguas en terrenos privados, siempre que no se perjudique a terceros, o sea, al inmueble de “aguas arriba” ni al campo inferior. Puede resumirse el asunto así:

· La ley reconoce el derecho al manejo del agua excesiva en inmuebles de particulares.

· Las acciones hidráulicas han sido reglamentadas, exigiéndose que sean autorizadas.

· El requisito de autorización de la obra es legal, siempre que no altere el derecho de propiedad.

· La ADA puede sancionar las obras hidráulicas clandestinas exigiendo su eliminación e imponiendo multas.

· El procedimiento aplicable debe respetar el principio de razonabilidad.

· La razonabilidad se resiente cuando no existe relación probada entre el procedimiento para tratar las obras, las inundaciones y la situación de cada caso particular.

· Quien litigue contra la ADA debe considerar que ella centra su energía en enviar intimaciones y sanciones, sin diferenciar las denuncias ni las circunstancias, fuera del esquema multidisciplinario y sin aplicar especificaciones técnicas.

En caso de que no haya aprobación de la obra, sea porque no fue solicitada, sea porque ha sido tramitada y aún no hay respuesta de la DPSyOH, o si existe aprobación y la ADA, notificada de dicha situación, prosigue con el procedimiento, sancionando con la clandestinidad de las obras e imponiendo multas, y solicitando se autorice el ingreso de los funcionarios públicos para restituir ellos mismos el terreno a su estado anterior –a costa del propietario- el particular deberá decidir enfrentarse contra la administración pública, a nivel administrativo o judicial, o bien encarar una defensa legal ante las medidas tomadas por la ADA, analizando con cuidado las variables apuntadas perfilando un encuadre legal que incluya el reconocimiento de la libertad de explotar el suelo libre de sobrante hídrico, la prueba de que no hay daños a terceros, y un despliegue argumental preciso y concluyente en relación a que la autoridad interviniente comete arbitrariedad al restringir un derecho sin acreditar con estudio alguno el nexo entre las obras y la crítica situación hídrica provincial.