¿Es lícito inundar campos para proteger ciudades? (1ra. parte)
Muchos efectos perjudiciales del agua son enfocados dentro de la zona de las omisiones estatales, entre ellas la de hacer obras hidráulicas, imponer prácticas conservacionistas del suelo rural, exigir restricciones a la propiedad urbana y divulgar oportuna y públicamente fenómenos meteorológicos amenazantes. La Justicia ha incrementado progresivamente en los últimos años antecedentes de condena al Estado por daños por inundaciones mediante obras de redireccionamiento, o por no realizar obras adecuadas para frenar o mitigar su impacto. El caso traumático de Pergamino puede encuadrarse en la mayoría de los casos judiciales en los que hubo condenas a la Provincia de Buenos Aires por resarcimiento. Pero también ofrece el caso de Pergamino otros asuntos jurídicos que merecen ser explorados para visualizar cómo serán encuadradas legalmente las eventuales inundaciones en el área rural que genere la futura “presa de regulación”.
Antecedentes legales.
La ley provincial 11.844, del año 1996, dispuso: “Declárase la necesidad de saneamiento y regularización del funcionamiento hidráulico de la cuenca del Arroyo Pergamino, a fin de erradicar las inundaciones en la ciudad homónima”. Luego le impone al Ejecutivo provincial elaborar y ejecutar un “Plan Integral de Desagües Pluviales y Regulación del Funcionamiento Hidráulico de la Cuenca del Arroyo Pergamino", deber legal que se le exigió cumplir por la Sala 1 de la Cámara 2da. Civil y Comercial de La Plata (causa “Cosoper”, 2004).
En 1999 se publicó el Código de Aguas. Se trata de una ley clave, inspirada en la mejor doctrina (Spota-Valls), que establece el régimen de “manejo del recurso hídrico de la provincia de Buenos Aires” –con pretensión de unidad de legislación, aunque, como se verá luego, otras normas desnaturalizaron su plena vigencia-, que incluye, en lo que interesa al tema, el sistema de restricciones y limitaciones al dominio particular, la protección contra los efectos perjudiciales del agua y el anegamiento. El Código y su reglamentación contienen las herramientas necesarias para formular soluciones a cuestiones hídricas del territorio; no obstante el legislador provincial, con la Ley de Servidumbre de Ocupación Hídrica (2013), ha impuesto un sistema desconcertante de restricción a la propiedad rural, enfrentándola a la propiedad urbana.
¿Área urbana vs. área rural?
Léase nuevamente el artículo citado arriba de la ley 11.844, proyectada particularmente para las crecidas de la microcuenca del arroyo Pergamino. Su fin es “erradicar las inundaciones en la ciudad homónima”. La regularización de la Cuenca del Arroyo Pergamino es el medio. El texto citado, pobre y breve, se conecta -con alcance provincial y eventual aplicación al caso de Pergamino- con la Ley de Servidumbre de Ocupación Hídrica; dispone, entre una veintena de artículos, que “la servidumbre administrativa…comprende el conjunto de limitaciones al dominio…a fin de posibilitar la construcción, operación, vigilancia y mantenimiento de reservorios para prevención y/o mitigación de crecidas”. ¿Reservorios donde: en área urbana o rural, o en ambas indistintamente? Los Fundamentos de la ley dan la respuesta: “Cabe destacar que la Ley de Servidumbre de Ocupación Hídrica persigue la posibilidad de utilizar terrenos de naturaleza rural para el control de avenidas extremas”.
Cabe preguntarse si esa ley rompe o no el sistema unicista del Código de Aguas, su reglamentación, la Ley de Suelos e, inclusive, el Código Civil y Comercial. Por decreto de 2014 se designó autoridad de aplicación de la ley a la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas (DPSOH); ese acto implica una transgresión al Acuerdo Federal del Agua, cuyo Principio Rector 24 propicia “la conformación de una única autoridad del agua en cada jurisdicción (nacional y provinciales) que lleve adelante la gestión integrada de los recursos hídricos”; en Buenos Aires hay dos autoridades y cada una aplica una legislación diferente. La Autoridad del Agua (ADA) aplica el Código, que en la cuestión de restricción al dominio (por ejemplo servidumbre) se inspira en el mejor aprovechamiento y preservación del agua, la protección ambiental y de los bienes –públicos y privados- del impacto dañoso del agua. La DPSOH aplica la Ley de Sistema Hidráulico Provincial y la Ley de Servidumbre de Ocupación Hídrica. ¿Cómo compatibilizar -si fuera posible- dos sistemas desconectados?
Debe despejarse la cuestión de fondo del manejo del excedente hídrico, Se trata de la concepción sobre el agua: componente esencial del ciclo hidrológico o simplemente elemento que debe ser evacuado en caso de excedente. ¿Cuál camino se seguirá en el caso de Pergamino?