Una cautelar con cautela: la incertidumbre respecto al uso de agroquímicos en Pergamino
El 30 de agosto pasado el Juzgado Federal 2 de San Nicolás resolvió varias medidas precautorias que incidirían en la agricultura del Partido de Pergamino, en una causa penal que será referenciada luego. Las medidas restringirían la práctica agrícola tal como se venía desarrollando y son: 1. prohibir “pulverizaciones y/o fumigaciones”, “a la totalidad de la ciudad de Pergamino”, fijando los límites de 1.095 metros y 3.000 metros, respectivamente, para aplicaciones terrestres y aéreas; 2. suspender “provisionalmente” las autorizaciones de aplicaciones “para futuras fumigaciones y/o pulverizaciones en la totalidad de la ciudad de Pergamino”, con los límites espaciales apuntados en la medida anterior; y 3. requerir a la Municipalidad de Pergamino que informe la totalidad de los pueblos de campaña, con su cantidad de habitantes y escuelas rurales del Partido a fin de fijar “los parámetros de distancia que resulten más adecuados”. Lo reseñado anteriormente merece ser contextualizado en el proceso judicial que le da base y relacionado con la medida precautoria –vigente- dictada en el mismo proceso el día 3 de abril. La resolución judicial, independientemente de su efectivo –o no- impacto económico y ambiental, desde lo estrictamente jurídico presenta imprecisiones y cuestiones semánticas llamativas que merecen ser dilucidadas en aras de la tutela judicial continua y efectiva, y de la prevención de los efectos nocivos que las actividades humanas generan sobre el ambiente.
Medida cautelar ambiental en una causa penal.
Las tres medidas –que por comodidad se pueden englobar en “la medida cautelar”- fueron dictadas en la causa “Cortese y otros s/ Infracción art. 55 de la ley 24.051”. Se trata de una causa penal originada, como ocurre habitualmente, por denuncia de víctimas de delitos. En el caso el delito es el que describe la Ley 24.051 de Residuos Peligrosos: “Art. 55. Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión”. Las penas del Código Penal a las que remite la ley son la reclusión o prisión de tres a diez años y multa de $10.000.- a $200.000.-, impuestas para el denominado delito de envenenamiento o adulteración de agua potable, alimentos o medicinas, que el Código ubica en el capítulo “Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas”, del título “Delitos contra la Seguridad Pública”.
Una cuestión que desvela apenas se ven medidas de este tipo, vale decir, dentro de una causa en la que hay personas imputadas por la comisión de un delito, es el por qué un Juez penal ordena una medida ambiental, medida que puede afectar a personas que no tienen vinculación con la causa penal, tal en este caso, en el que los beneficiarios son los habitantes del Partido de Pergamino y los destinatarios directos de los deberes impuestos tanto el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Pergamino. De plantearse la tesis de que el dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales (art. 124, Constitución Nacional) excluye a la Nación como sujeto alcanzado por la medida cautelar ambiental carecería de fundamento ya que el “Manual de Procedimientos, Criterios y Alcances para el Registro de Fitosanitarios” tiene como objeto establecer procedimientos para el registro, a nivel federal, de agroquímicos, con el fin de aprobar su venta y utilización, “previa evaluación de datos científicos suficientes que demuestren que el producto es eficaz para el fin que se destina y no entraña riesgos indebidos a la salud y el ambiente” (Res. 350/99 SAGPyA, Anexo I, Cap. 1, 1). Siendo el SENASA el organismo que aprueba el registro de los agroquímicos (art. 6, Ley 27.233) y puede cancelarlo o reclasificarlo luego del “análisis de riesgo” (Res. 350/99 cit., Cap. 18, 1) es lógico concluir que el Estado nacional debería ser obligado a cumplir con mandas judiciales del tipo de las que aquí se anota. Además, por haber creado el sistema de agroquímicos, como se verá luego.
A diferencia de la medida cautelar del 3 de abril, en la que la cuestión de la contaminación del agua ocupó un lugar central, la nueva medida –si bien indica que la del agua es una materia que se halla en discusión en la causa y, por ende, sigue siendo objeto de seguimiento y eventual resolución- gira en torno a circunstancias relativas a daños en la salud, especialmente de niños.
La evolución de las circunstancias base de las medidas cautelares.
La medida cautelar previa, del día 3 de abril de 2019, había: 1. Ordenado suspender provisionalmente la fumigación con “paquete de agroquímicos” -terrestre y aérea- que contenga glifosato como principio activo o sales derivadas del mismo, y con algunos plaguicidas que enumeró, además de formulados comerciales específicos; la medida se dispuso sobre cuatro establecimientos rurales; 2. Ordenado suspender provisionalmente las autorizaciones de futuras fumigaciones –terrestres y aéreas- “en las zonas que estarían afectadas y respecto de los campos mencionados precedentemente”, y ordenado fijar un límite restrictivo para las aplicaciones de 600 metros a partir de los barrios Villa Alicia, Luard Kayad y La Guarida, haciendo saber ambas cosas al Ejecutivo municipal de Pergamino, debiendo ejecutar el límite último dispuesto; 3. Sugerido a la Municipalidad de Pergamino que convoque a científicos del CONICET, la ADA y peritos en la materia; 4. Hecho saber a la Municipalidad de Pergamino pautas sobre la provisión de agua; y 5. Ordenado la intervención inmediata del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires para brindar asistencia a personas con “enfermedades o sintomatologías presuntamente afectadas por las fumigaciones con agroquímicos”.
La nueva resolución, que aquí se comenta, principia con que las querellantes, invocando estudios de genotoxicidad “obrantes en el expediente”, informes de la Doctora en Ciencias Biológicas Delia Aiassa -profesional del Laboratorio de Genética y Mutagénesis Ambiental (GeMa) del Departamento de Ciencias Naturales de la Universidad Nacional de Rio Cuarto-, y resultados de estudios del grupo familiar de una de las querellantes, solicitaron ampliación de la medida cautelar previa hacia “toda la región de Pergamino, pueblos de campaña y escuelas rurales”. Contestada la vista por el Fiscal, en el sentido de hacer lugar a la ampliación precautoria –hasta contar con informes pendientes de ser incorporados a la causa- el Juez adelantó, antes de ingresar al holding propiamente dicho, que ante “la falta de certeza científica respecto a la inocuidad de los productos vertidos para la población de Pergamino”, se justificaba la ampliación de la medida cautelar en relación a las distancias solicitadas.
Las imprecisiones que debilitan el poder convictivo.
La tendencia en los regímenes procesales va en la dirección de incorporar reglas generales o principios que aminoren la distancia entre el lenguaje legal clásico y la comprensión del mismo de parte de la población. El proyectado nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación inicia su texto incorporando el principio de la tutela judicial efectiva, cuya fórmula contiene un pasaje útil para valorar la parte más oscura de la resolución judicial, como se verá luego: “Las normas procesales se interpretarán con el objeto de lograr la efectividad de los derechos sustanciales…” (art. 1º). Luego exige a los Jueces resolver “con un lenguaje claro” (art. 45, inc. w]). Efectividad de la sentencia y lenguaje judicial claro. Ambos aspectos deben ser la base de sustentación de toda decisión jurisdiccional, máxime de las de tipo ambiental –que no admiten “restricciones de ningún tipo o especie” (art. 33, Ley 25.675)-, sin los cuales se diluye el poder de convicción del fallo atentando contra su faz pública, vale decir, su valor de precedente para próximos casos, junto con su calidad de lex specialis.
En varios pasajes el Juez revela constancias de la causa que llevan a interpretar que se está en presencia de un agravamiento de la situación planteada originalmente. Así, que “se detectó glifosato en sangre y orina de personas, con un incremento en los marcadores sanguíneos de daño cromosómico”, además de “estudios de contaminación en barrios de esa región, que arrojaron un amplio cúmulo de moléculas de plaguicidas en aguas y suelo”. Seguidamente cita jurisprudencia referida al principio precautorio, justificando su aplicación en la situación de pugna científica –que expresamente no se reconoce en la causa- y el artículo 1710 del Código Civil y Comercial como fuente legal que exige un “deber general de prevención ante cualquier fuente de peligro”; sobre dicho texto legal el fallo expresó que si dicho peligro trasciende a la sociedad “en sus consecuencias” (textual) “tornaría” la obligación del Estado (no individualiza nivel) “a mitigar con mayor rigor la extensión del daño”. La cita del Código Civil y Comercial era innecesaria, porque existe un bloque de legalidad ambiental y jurisprudencia acumulada y suficiente que permite a los Jueces justificar medidas efectivas preventivas y de recomposición –si bien la última especie merece un abordaje amplio y especial-, y, además, el Código Civil y Comercial, por definición, no es un código ambiental, más aún, se ha desprendido de un vasto capítulo del derecho público como es el de la responsabilidad del Estado (art. 1765) –asunto que no debe omitirse, por su vinculación con la regulación de la agricultura, en un análisis profundo de lo que se denomina “proceso de agriculturización desorganizada”-, y la regulación del artículo 1710 condiciona la plena efectividad de cualquier decisión administrativa y judicial de tinte ecológico al establecer que toda persona, “en cuanto de ella dependa”, tiene: a) el deber de evitar causar el daño, si ese daño es “no justificado”; b) el deber de adoptar, “de buena fe y conforme a las circunstancias”, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud; y c) el deber de no agravar el daño producido. Sin dudas que el artículo citado ha significado un avance en la regulación del daño civil pero no puede extrapolarse a situaciones de desequilibrio del sistema ecológico, como la que se ventila en la causa que se comenta, advirtiéndose que los pasajes entre comillas revelan condicionamientos que bien podrían ser planteados para obstaculizar la efectividad de las resoluciones judiciales. Debe atenderse el argumento de que el nuevo código ha introducido artículos referidos a las cuestiones ambiental -en particular (arts. 240 y 241) - o de derechos de incidencia colectiva -en general (art. 14)-, pero se trata sólo de eso, una pátina de derecho ambiental genérico, que nada enriquece a la legislación especial.
Adentrándome en la resolución es primordial analizar el final, el último párrafo, que dispuso: “firme que se encuentre el presente decisorio con la doble instancia, cúmplase con lo allí ordenado”. De la lectura del texto previo del resolutorio no se anticipa ese desenlace, un cambio del efecto anticipado de un recurso de apelación que, es obvio, no había sido interpuesto al momento de fallar y, sin embargo, se constituye en una excepción –no prevista- a la regla del artículo 198 del CPCCN que establece el efecto devolutivo del recurso en caso de admitirse la medida cautelar. Ni en los considerandos, como adelanté, ni en el dispositivo, se aludió a este cambio de efecto de la apelación, quedando afuera del requisito de fundamentación y observancia de la jerarquía normativa (art. 34, inc. 4, CPCCN). Una incongruencia. Es más, podría aseverarse que el fallo transgredió la regla de protección del interés general, facultad judicial que, una vez ejercida, debe hacerse “efectivamente”, sin restricciones, operativa, léase: sin que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada (art. 32, Ley 25.675). La cosa juzgada que exige el fallo es particular. Exige, para ser cumplida, que sea corroborada por la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario; no es otro el significado del pasaje “firme que se encuentre…con la doble instancia”. Deberá apelarse indefectiblemente para cumplir con un requisito no legislado en el orden adjetivo ni sustancial.
El 12 de septiembre, luego de analizar pedidos de “aclaratorias”, el Juez dispuso “rectificar” aquel párrafo debiendo leerse “cúmplase con lo ordenado” como medida cautelar. La resolución aclaratoria fundamenta el yerro en que “al momento de emitir el pronunciamiento no advirtió la circunstancia apuntada”. Sin perjuicio del retoque es lícito plantear si es viable la rectificación operada puesto que, de acuerdo al ritual penal, sólo corresponde rectificar “cualquier error u omisión material…siempre que ello no importe una modificación esencial” (art. 126, CPPN). El CPCCN dispone, de modo similar: “Corregir…cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio” (art. 166, inc. 2). La llamada “rectificación”, al devolver a la medida cautelar su efecto devolutivo –en rigor nunca la tuvo en la resolución- alteró algo esencial o sustancial del fallo puesto que, de haberse mantenido lo resuelto el día 30 de agosto, la medida cautelar de tinte ambiental debería aguardar una resolución de segunda instancia, confirmatoria y firme, para ser eficaz. Eso no es el “error material cualquiera” de las leyes procesales. También puede plantearse si aquel párrafo final de la resolución del 30 de agosto puede hoy ser invocado para revocarlo e, inclusive, para restablecer su no-eficacia inmediata, en ulteriores instancias. ¿Y si hubo fumigaciones ilícitas entre el 30 de agosto y el 12 de septiembre, la medida cautelar las alcanza?
Otra debilidad se divisa en la primera sub-medida cautelar. Al prohibir “pulverizaciones y/o fumigaciones…a la totalidad de la ciudad de Pergamino”, fijando los límites de 1.095 metros y 3.000 metros, respectivamente, para aplicaciones terrestres y aéreas, continúa con una enumeración de los productos alcanzados que, en principio, se muestra como ejemplificativa al indicar: plaguicidas, herbicidas, etc., “y cualquier otro paquete de agroquímicos”. Inmediatamente el fallo agrega, luego de la coma, “mediante fumigaciones terrestres…o aéreas, como glifosato como principio activo o sales derivadas del mismo; así como también respecto de los siguientes plaguicidas: Atrazina…; y de los siguientes formulados comerciales Roundup Full II…; en zonas urbanas y periurbanas libres de uso de agrotóxicos”. La incertidumbre respecto a los agroquímicos alcanzados y la inadecuada sintaxis transforman esa parcela del fallo en un intríngulis. Si la télesis del resolutorio consistió en restringir fumigaciones sin excepción de productos la parte que sigue al remate residual “cualquier otro paquete de agroquímico” no debió redactarse; pero ese remate posee referencia a zonificación liberada al uso de agroquímicos sin citar norma vinculada al asunto, pudiéndose colegir que estaría aludiendo al área que la Ordenanza 8.126/14 de Pergamino delimitó como “Zona de Amortiguamiento” (arts. 6 y 17, y Anexo Glosario), aunque no es segura esa interpretación desde que la ordenanza prohíbe la aplicación en el área urbana “y su jurisdicción” (art. 17, 1er. párrafo) –sin referencia expresa al área periurbana- siendo así incomprensible que el fallo aluda a zonas urbanas (plural, además) libres de uso de agroquímicos cuando la ordenanza había impuesto eso, amén de que ese enunciado, al final de la primera parte de la cautelar, no permite establecer conexión con ningún pasaje precedente.
El holding.
El Juez cita el caso “Salas” de la CSJN (26/03/09), en el cual se ha decidido que aquel principio implica armonizar el ambiente y el desarrollo, implicando la tutela ambiental no detener el “progreso” sino hacerlo “más perdurable en el tiempo” en pos del disfrute de las futuras generaciones. Es el habitual concepto del desarrollo sostenible. Luego el fallo expresa, citando a Lorenzetti (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, comentario al artículo 1708), que el Juez debe privilegiar “el carácter colectivo del bien que está protegiendo”. El conflicto entre ambiente y producción, en el criterio de la Corte formulado en el caso “Salas”, se resuelve mediante el denominado “juicio de ponderación razonable”. Existen muchos desarrollos teóricos sobre la esencia de la ponderación. Alexy ha opinado que toda norma jurídica puede ser una regla o un principio; la regla es un “mandato definitivo” –determina el ámbito de lo jurídicamente posible, aplicándose el método de la subsunción- y el principio un “mandato de optimización” –ordena que algo de haga según las posibilidades fácticas y jurídicas, determinándose el peso concreto del principio-. El choque de principios se dirime en la “dimensión del peso”, puesto que cada principio posee su peso y primará el que tenga el mayor. O sea que la salida a la pugna de principios se resuelve identificando las condiciones en que un principio antecede a otro, siendo esa técnica la “ponderación”, que la Corte agrega “razonable”. La jerarquía se da en el caso concreto porque los principios poseen idéntica jerarquía formal. Este punto es trascendental como analogía por contraposición con el obiter dictum que se verá luego. Siguiendo, Alexy expone la “ley de la colisión” por la cual la ponderación hace derivar una regla cuyo antecedente contiene las condiciones por las cuales un principio prima sobre otro, concluyéndose que los principios tienen inferior jerarquía que las reglas. La ponderación de Alexy es un modo de significar la razonabilidad y, más concretamente, una vía de arribo a un nivel de objetividad intermedia, equidistante de la objetividad exacta y de la mera subjetividad, apto para zanjar conflictos de derechos fundamentales. El juicio de ponderación se resume en la siguiente expresión de Alexy: “Cuanto mayor es el grado de las no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (sobre Robert Alexy ver Pedro Caminos: “El principio de proporcionalidad: ¿una nueva garantía de los derechos constitucionales?”, en Rev. Electrónica del Inst. de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, Año VIII, Nº 13, 2014, pág. 51 y sigs.)..
¿Cómo juega la ponderación tal cual ha sido descripta sucintamente, a riesgo de perder claridad expositiva, en una decisión judicial del calibre que aquí se analiza? Luego de la cita del caso “Salas” no hay otra consideración, en el fallo, de la ponderación o de la razonabilidad en materia de conflictos de derechos. Se lee que los “principios vigentes en la Ley General del Ambiente (25.675), deben interpretarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente…”, siguiendo con párrafos sobre los principios de prevención y de precaución. La ley citada ya se corresponde con una moderna concepción de resolver las cuestiones ambientales que, antaño, se resolvían con criterios administrativos y civiles. No se percibe cómo debería interpretarse de otra manera la legislación ambiental. Sí puede señalarse una nueva incongruencia en el pasaje citado, ya que esas “medidas necesarias”, implícitamente, debieran ser “eficaces”, único modo de proteger algo, en el caso, el ambiente y la salud.
La resolución judicial consigna que se valoran las evaluaciones del Grupo GeMa, haciendo cita del título en inglés del trabajo “Evaluación del nivel de daño en el material genético de niños de la provincia de Córdoba expuestos a plaguicidas” (Archivos Argentinos de Pediatría, vol. 113, 2015, págs. 126/132) y refiriendo en qué consiste el monitoreo genotoxicológico que sirve para estimar el daño genético provocado por exposición a químicos. No abunda en otras consideraciones del trabajo publicado. Del análisis directo de la versión en español surge que:
Se estudiaron 50 niños de Marcos Juárez ubicados a diferentes distancias de exposición a la aplicación de “plaguicidas” (del contexto del trabajo el término es usado como equivalente de “agroquímico”);
Se estudiaron 25 niños de Río Cuarto considerados no expuestos;
Se aplicó a ambos grupos el ensayo de micronúcleos en células de la mucosa bucal;
Como resultado se concluyó que existe diferencia significativa entre los niños expuestos a menos de 500 metros con respecto a los no expuestos;
El 40% de los expuestos sufren “algún tipo de afección persistente, que se podría asociar a la exposición crónica a plaguicidas” (textual);
“El ensayo utilizado detecta un nivel de daño que todavía es reversible”;
“Existen pocos estudios que han evaluado la asociación entre el uso de plaguicidas agrícolas cerca de las viviendas y patologías en niños. Reynods y col. y Rull y col. evidencian una relación entre leucemia infantil y uso de plaguicidas en las cercanías de las viviendas”; y
“Teniendo en cuenta que no existen diferencias entre los grupos de niños en estudio en cuanto a distancias de pulverización hasta un máximo de 1095 m, debería tomarse en cuenta este dato al momento de establecer resguardos ambientales en localidades que se encuentren rodeadas de cultivos donde se pulveriza”.
El fallo continúa con la historia clínica ambiental obrante en la causa, que presentó “factores alarmantes que contenían glifosato, en sus distintas formulaciones y otros insecticidas en muestras líquidas”, y estimuló que el GeMa realice un estudio de campo de niños de Pergamino similar al realizado en Dique Chico, provincia de Córdoba, en febrero de 2018. Si bien el fallo no alude al resultado de aquel estudio el mismo concluyó que todos los niños sometidos al ensayo de micronúcleos en la mucosa bucal tienen elevado daño en sus genes, hasta tres veces por encima de los niños no expuestos a agroquímicos.
Dos veces el Juez presenta, casi al pasar, limitaciones que presenta el proceso penal en la materia ambiental. Primero, al afirmar que “esta opinión [el estudio del GeMa sobre los niños de Marcos Juárez y Río Cuarto] excede por su calidad científica cualquier interpretación que de la misma se pueda hacer en una decisión jurisdiccional en un proceso penal se debe remitir a sus claros conceptos y determinaciones…”. Dejando de lado la sintaxis no puede deducirse el sentido del pasaje, en especial la parte que reza “cualquier interpretación que de la misma se pueda hacer en una decisión jurisdiccional en un proceso penal”. Quizá la limitación efectiva que vislumbra el Juez consiste en que el estudio del GeMa no podría ser usado como prueba en la investigación penal pero sí en la investigación ambiental; puede concluirse, a través de la resolución de la medida cautelar previa (abril), en donde se estableció la verosimilitud jurídica de la contaminación del Acuífero Pampeano (se aludió textualmente a “napas subterráneas”), y de la resolución que comento, que consideró verosímil el daño a la salud de personas identificadas en la causa y de otras que no deberían someterse a la peligrosidad que ostenta el uso de agroquímicos, que los imputados serán juzgados por la comisión de las figuras delictivas de la Ley 24.051 de Resíduos Peligrosos, y no por el daño ambiental de la Ley 25.675 General del Ambiente. Y, segundo, cuando considera que “las precauciones que se deben tomar en las franjas de niños y adultos en estado de vulnerabilidad por cercanías o exposición crónica a contaminantes, deben ser tomadas por las autoridades y por esta magistratura con un altísimo grado de responsabilidad y delicadeza, sabiendo que el derecho penal no repara los daños que eventualmente puedan ocasionarse”. Es un acierto lo expuesto. El derecho penal, el derecho civil y el derecho administrativo no fueron configurados para prevenciones y recomposiciones ecológicas, no impidiendo ello que el Juez penal –como en el caso- decrete medidas cautelares ambientales, máxime al no existir fuero ambiental en el ámbito federal ni provincial.
No se desprende del texto de ambas resoluciones que ordenaron las medidas cautelares que los sujetos imputados sean los contaminadores del acuífero; la soja tolerante al glifosato se aprobó para su producción y comercialización por el Estado nacional mediante la Res. 167 de la SAGPyA del año 1996, habiendo transcurrido más de 20 años de un esquema de uso generalizado, progresivamente creciente y permanente. Y existiendo peligro de daño a la salud y al ambiente en la ciudad de Pergamino, los pueblos rurales y los establecimientos educativos rurales del Partido de Pergamino, se expande la responsabilidad a todos los que causaron el “daño ambiental de incidencia colectiva”. Dada semejante situación de riesgo, por su escala espacial y conforme a la definición que aporta la Ley 25.675 sobre “daño ambiental” (arts. 27 y 11), los imputados –existen varias causas similares con el mismo delito tipificado en la Ley 24.051 en otros juzgados federales del país- podrían ser declarados, en el proceso ambiental –si es que se iniciará y/o proseguirá luego de las cautelares decretadas o con posterioridad a la sentencia penal- co-responsables junto a los que, por acción (otros aplicadores y el Estado nacional) y/o por omisión (el Estado en sus tres niveles) causaron la “alteración relevante que modifica negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos” (art. 27, ley 25.675). La esencia del daño ambiental, sobre lo que podría hacerse un desarrollo extensivo y provechoso para ubicar el caso de Pergamino en las coordenadas exactas del bloque de legalidad ambiental -que incluye un abordaje desde la legislación bonaerense, más rica y protectoria que la normativa nacional- conforme la definición legal apuntada, es suficiente para imaginar que no puede haber imputado –eventual responsable penal- capaz de haber contaminado el Acuífero Pampeano, el suelo rural del Partido, la fauna ligada al área agrícola y la salud pública. Nadie altera el ecosistema con un avión arrojando agroquímicos contrariando la ley penal. A lo sumo aportará una parte de la causa del daño al ambiente; la carátula del proceso penal, según el artículo 55 de la Ley 24.051, es “envenenamiento, adulteración o contaminación del suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”, con los elementos normativos “utilizando los residuos [peligrosos]” y “de un modo peligroso para la salud”. Según Luisoni el bien jurídico tutelado por la ley penal es la salud pública, aseverando de que “no debe perderse de vista que al momento de investigar la presunta comisión del delito previsto por el art. 55 de la Ley 24.051, será necesario probar tanto la afectación del suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, como el peligro para la salud pública” (Carlos Luisoni, “Análisis Integral del Artículo 55 de la Ley de Residuos Peligrosos”, en Revista Ambere, Nº 5, 2017, pág. 29; la cursiva pertenece al artículo). Al reprocharse penalmente la acción debe notarse que la ley, luego de los verbos y del elemento normativo (peligro en la salud), culmina “o el ambiente en general”. Bien podría el imputado penal ser enjuiciado doblemente: penalmente por contaminar el ambiente en general (las medidas cautelares de la causa que comento no aluden a los imputados pero sería legalmente posible que estén –o que sean- procesados por ello), y ambientalmente por lo mismo, en los términos de la legislación ambiental nacional –sin poder anticipar, en caso de suceder esa alternativa, si será el mismo Juzgado Federal el que se declare competente a instancia propia o a pedido de parte-, o de acuerdo a la legislación ambiental nacional y de la Provincia de Buenos Aires, aplicable por los Jueces locales. Sin embargo el asunto del Juez competente en materia estrictamente ambiental, más aún cuando el Estado, por acción u omisión, está involucrado (la Ley 11.723 provincial de Ambiente reza: “Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial…”, art. 34; no existe un texto equivalente en la ley nacional) presenta complejidades a la hora de definir la vía procesal, que contiene sub-problemas: la ley aplicable, el Juez competente y los requisitos de admisibilidad. Un ejemplo. De traer al proceso ambiental al Estado nacional, por crear el sistema y el régimen inicial de aprobación de venta y uso de los agroquímicos como soporte de la actual agricultura intensiva, será competente el fuero federal, aplicando la legislación ambiental nacional excepto la Ley 24.051. Es obvio que un proceso de ese tipo significaría discutir la viabilidad jurídica de la agricultura industrial. La jurisprudencia presenta dos antecedentes.
La impugnación de la agricultura industrial en sede judicial.
La Corte Suprema, el 1/11/11, se declaró incompetente para entender en una Demanda de amparo ambiental contra las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba, y el Estado Nacional, figurando como tercero la firma “Monsanto Argentina”. En la causa “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas” la ONG señaló que aproximadamente desde el año 1993 se implementó una “técnica agroalimentaria” que derivó en el desarrollo de la siembra de soja en desmedro de la actividad ganadera. Citó que “Monsanto” introdujo en el mercado la semilla mutada genéticamente llamada “SMG”, resistente al Glifosato, y explicó la acción del herbicida, refiriendo que su aspecto toxicológico estaba en discusión, puesto que al principio se lo calificó como “levemente tóxico”, posicionándose luego “en categorías más peligrosas”; afirmó que los surfactantes ligados al herbicida comercializado por Monsanto serían los causantes de su toxicidad y enumeró los síntomas de envenenamiento que produciría en humanos y otros efectos propios de la nocividad del producto. Demandó principalmente que se ordene: A) al Poder Ejecutivo Nacional que: 1. fije un plazo no mayor de 180 días para que la Comisión Nacional de Investigación creada por decreto en el ámbito del Ministerio de Salud proceda a: investigar, prevenir, asistir y tratar los casos de intoxicación -o que afecten la salud de la población “y el ambiente”- con agroquímicos; 2. disponga una campaña publicitaria de seis meses que informe los efectos negativos del glifosato y del endosulfán; 3. investigue los daños causados por el glifosato en todo el territorio nacional; 4. realice relevamiento de personas afectadas por herbicidas; y 5. ordene etiquetar alimentos elaborados con soja transgénica; y B) como medida precautoria que ordene la suspensión de la comercialización, venta y aplicación de glifosato y endosulfán en todo el país, hasta que se expida la Comisión Nacional de Investigación.
La Corte entendió que correspondía que el juicio tramitara en los tribunales de cada provincia para demandar a cada estado local, y en tribunales federales para demandar al Estado Nacional. Expuso una variedad de argumentos procesales y constitucionales. En lo que aquí interesa hizo referencia a conclusiones de los Grupos de Trabajo 1 y 2 de la Comisión Nacional; dichos cuerpos, en apretada síntesis, definieron que las normas vigentes sobre agroquímicos a nivel provincial eran “suficientes” y de contenido homogéneo, “sin que haya huecos o zonas grises relevantes”, y que las metas de control y fiscalización del cumplimiento de las normas locales corresponden a las autoridades provinciales porque el problema no radica en la regulación existente sino en su aplicación. Esas referencias, según la Corte, le permitieron -junto a los fundamentos de estricta naturaleza procesal- justificar que no era posible abrir la jurisdicción excepcional del Alto Tribunal por tratar el caso del ejercicio del poder de policía ambiental, relacionado con las características particulares de las zonas de aplicación y de otras circunstancias de índole local.
Luego, en la causa “Giménez” (Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 3) varias personas físicas promovieron Demanda solicitando: a) la prevención, la recomposición y el resarcimiento del daño ambiental colectivo material y moral; b) se ordene al Poder Ejecutivo Nacional la suspensión de las resoluciones administrativas nacionales que impliquen autorizaciones de "eventos" transgénicos en vegetales y animales para su diseminación o liberación irrestricta a gran escala en todo el territorio nacional; c) se exija al Poder Ejecutivo Nacional disponer la obligatoriedad para todos los integrantes de la cadena de comercialización del país el etiquetado de los envases de alimentos que sean o contengan ingredientes o compuestos derivados de OGM o transgénicos en cumplimiento de lo previsto en la Ley de Defensa del Consumidor; d) se exhorte al Congreso para que dicte las leyes que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental en materia de bioseguridad y de protección ambiental para el uso y manejo sostenible del recurso suelo; e) se condene a las empresas demandadas a recomponer el suelo y la biodiversidad del ambiente dañado, así como a la contribución a un fondo de compensación ambiental o a un fideicomiso con esos fines, y al resarcimiento del daño punitivo previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.
Como puede advertirse estamos en presencia de un juicio al corazón de la actividad. La causa se halla en trámite. Se desconoce otro proceso –respecto a la actividad agrícola- que contenga un diseño de la acción de tan amplio espectro en la enumeración de consecuencias jurídicas requeridas al servicio de Justicia. Se robustece ello con las medidas cautelares pedidas. La primera: que se ordene la inmediata suspensión provisional de la totalidad de las autorizaciones administrativas otorgadas hasta la fecha -y en trámite- de "eventos" para la liberación, producción, comercialización o desarrollo de OGM de origen animal o vegetal, hasta tanto: a) se resuelva el fondo de la cuestión, entendido dicho fondo como “la determinación científica de la inocuidad de los OGM y los paquetes químicos agrícolas y ganaderos atados a su uso desde las esferas ambiental, de la salud pública y la sostenibilidad de dicho modelo de producción; o b) se dicte la legislación requerida. La segunda: que se ordene la suspensión provisional de la comercialización, venta y aplicación de productos que contengan Glifosato y sales derivadas del mismo como principio activo en la formulación química de sus productos o glufosinato de amonio y estén directamente relacionados con el cultivo de soja, maíz, girasol, trigo, algodón o cualquier otro tipo de cultivares de OGM no confinados.
El proceso se inició contra el Estado Nacional; las provincias de Buenos Aires, Santiago del Estero y Entre Ríos; el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA); y las empresas Monsanto, Dow AgroSciences, Nidera, Ciba-Geigy, Novartis Agrosem, Agrevo, Syngenta Seeds, Syngenta Agro, Pioneer, Bayer, Asociados Don Mario y Du Pont. Los actores promovieron la acción ante la Corte nacional, la cual determinó que la causa no era de su competencia. El fuero contencioso administrativo federal, una vez declarado competente, resolvió que los actores debían demandar a las provincias en los tribunales locales. En apretada síntesis se ha dado la siguiente cronología de resoluciones que interesa para el comentario del fallo: el 12/6/15 el Juzgado declaró la admisibilidad de la acción y su carácter colectivo, fijando que la “clase” está conformada por toda la comunidad, notificando por edictos la facultad de comparecer a todos los habitantes que pudieren considerarse afectados junto a los actores originales; el 27/10/16 el Juzgado rechazó el pedido de las medidas cautelares; y el 21/3/17 la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, confirmó el rechazo, apoyándose en la necesidad de contar con prueba exhaustiva para acreditar la nocividad del uso de OGM y de los paquetes químicos agrícolas y ganaderos atados a su uso.
Valoración global.
El fallo del Juzgado Federal Nº 2 de San Nicolás advierte que el daño “que se pueda generar a la población” (potencial) “puede eventualmente” (más potencial) provenir de la falta de control administrativo en distintos ámbitos y de una prevención –debió agregar antes “falta de”- para resguardo de la salud y el ambiente. El concepto del pasaje es propicio. Destaca, sin ordenar nada, la responsabilidad de los Ingenieros Agrónomos (los menciona “profesionales intervinientes”) en el “cuidado puntilloso de las recetas agronómicas”.
Un breve obiter dictum no se explica luego de tanta cita y referencia de derecho ambiental. Explica que el cese de las fumigaciones, “reconocidamente contaminante, no resulta posible, no sólo por ser lícita sino además imprescindible para la agricultura”. Tal aserción compleja puede habilitar la apelación de la cautelar y fundar, al mismo tiempo, una demanda ambiental. Lo primero porque un Juez federal decidió que fumigar es imprescindible para la praxis agrícola –la praxis agrícola industrial, un modo de hacer agricultura- y lo segundo porque aseveró que las fumigaciones son contaminantes –por ende ilícitas, en contradicción con la octava palabra siguiente-. No obstante desde la teoría de la jurisprudencia se ha enseñado que los obiter dicta carecen de eficacia, no pudiendo ser invocados como precedente en fallos posteriores por no haber condicionado la decisión anterior (Michelle Taruffo: “Precedente y jurisprudencia”, en “Precedente. Revista Jurídica, Vol. 12 (2018), Univ. ICESI, Colombia; original en italiano: “Precedente e giurisprudenza”, 2007). Se leen párrafos similares en fallos que resolvieron el conflicto entre agroquímicos y ambiente, notando que la prudencia judicial y el rigor decisorio deben acentuarse en la temática, con más énfasis cuando se resuelven medidas cautelares, porque el Juez no está decidiendo la verdad en relación a la licitud o no de un aspecto del sistema de agroquímicos, o del sistema propiamente dicho.
El fallo es en líneas generales positivo. Positivo en la urgencia. Se requerirá un proceso de conocimiento –a falta de actos estatales claros y de normas contradictorias y genéricas, como acontece en la materia- para arribar a la verdad material. La cláusula de cosa juzgada apuntada –rectificada- le quitó fuerza persuasiva en un asunto de alta sensibilidad humana y económica –en ese orden-. En las dos causas reseñadas (“Asociación” y “Giménez”) se pretendió impugnar el sistema agrícola imperante. Adviértase que en ambas no se demandó ordenar la prohibición del uso de glifosato; sólo en instancia provisoria hasta que se expidiera la Comisión –en la primera causa- y hasta que se resuelva el fondo de la cuestión en la segunda. El fondo del asunto no podrá rehuir de las novedades que se vienen sucediendo desde fines del 2015. El INTA ha publicado en su Colección Institucional el documento “Los plaguicidas agregados al suelo y su destino en el ambiente” (2015), en el cual se cita una estadística de la FAO que informa que la Argentina está en el segundo lugar de mayor utilización de herbicidas por hectárea arable, y una comparación por contraposición con datos del Banco Mundial sobre rendimientos agrícolas, dando como resultado que nuestro país es el menos eficiente en producir granos. Otra consideración, menos rural y más ecológica, puntualiza que: “Como hemos expuesto en este documento, el suelo es un recurso natural no renovable a escala de vida humana que se puede conceptualizar como un reactor biofísico-químico con funciones potenciales de filtración, amortiguación, depuración y regulación de los ciclos biogeoquímicos (Comerford, 2014). La presencia de plaguicidas en distintas matrices ambientales indica un agotamiento en la capacidad del suelo de funcionar como reactor. El suelo, al operar como una interfase entre el aire y el agua, estaría provocando un impacto en estos dos recursos vitales” (pág. 64; las negritas son del original).
¿Qué decidirá el Juzgado en la causa “Giménez”? Tiene de un lado a la comunidad afectada, y del otro a los considerados contaminadores activos indirectos –las empresas- y al contaminador por omisión –el Estado-. No se demandó contra los contaminadores directos, léase los productores, que conforman una legión que, a fin de cuentas, son los que utilizan los ONG, los agroquímicos y las técnicas agrícolas antiecológicas. La jurisprudencia de los últimos años empezó a marcar indicios interesantes y novedosos, todos encaminados a encuadrar a la agricultura como actividad económica que debe ser regulada y controlada, desde el ángulo jurídico ambiental, como el resto de las actividades. ¿Por qué no someter al agro a una legislación general equivalente a la de la minería o a la de la industria? Era cuestión de tiempo: una Demanda de esas características iba a ser planteada ante las lagunas legales que presenta la agriculturización desorganizada.